El modelo OCDE 2000 artículo 17: artistas y deportistas. PARTE I

1. TEXTO DEL ARTÍCULO:


El modelo OCDE de 2000 contiene la siguiente redacción del artículo 17:

Artículo 17 artistas y deportistas

1. No obstante lo expuesto los artículos 7 y 15, las rentas que un residente de un Estado contratante obtenga del ejercicio de su actividad personal ejercida en otro estado contratante en calidad artista del espectáculo, actor de teatro, cine, radio, televisión, o músico, o como deportista, pueden gravarse en el otro estado.

2. Cuando las rentas derivadas de la actividades ejercidas por un artista del espectáculo o un deportista personalmente y en calidad de tal se atribuyan no al propio artista o deportista sino a otra persona, estas rentas, no obstante lo dispuesto en los artículos 7 y 15, pueden gravarse en el estado contratante del que se realice las actividades del artista o deportista.

2. TÍTULO DEL ARTÍCULO Y EJERCICIO PERSONAL DE LA ACTIVIDAD.


A) introducción.

El artículo 17 contiene una clasificación de las rentas en función de la actividad desarrollada, sin embargo en base a lo estipulado, puede suceder que esa actividad se atribuya directamente a la persona que la realiza o a otra diferente. A consecuencia de esto el artículo será desgajado en dos párrafos diferentes 17.1 y 17.2, en función de a quien se pague la renta, por lo tanto:

- El primer párrafo fija los caracteres generales previendo la atribución directa al artista o deportista.

- El segundo párrafo determina una norma de reparto particular respecto a esta clase de renta y actividad, resultando la atribución de la citada renta a una persona diferente al artista o deportista.

Es decir, el artículo 17 del modelo establece dos normas de reparto diferentes, en función de la cual se asignarán las rentas a una u otra persona, y por lo tanto, debiendo realizar el tratamiento de ambos párrafos por separado.

B) Título del artículo

Como puede observarse la terminología del título hace referencia a un determinado tipo de actividad humana cualificada por una habilidad especial, que en este caso consiste en una destreza de carácter artístico/deportivo, y que a juicio del Profesor Emilio Aguas presentan un contenido similar a las obligaciones de hacer del derecho civil clasificadas como infungibles, personalísimas o “intuitus personae”.

C) Actividad realizada personalmente.

La expresión “actividad personalmente ejercida”, por lo tanto delimitará, la actividad cuyo pago de renta se encuadra conforme al artículo 17, y en la que no se determina quien debe percibir la renta, sino el modo en que ha de desarrollarse su actividad.

Es decir únicamente la renta percibida como consecuencia de una actividad realizada personalmente será la clasificada en este artículo, debiendo existir una demostración personal de las habilidades artísticas o deportivas, y sólo lo pagado en relación a esta, con independencia de que se pague directa o indirectamente al artista.

Siendo este criterio análogo a los establecidos en el artículo 15, ya que se toma como referencia el lugar donde se desarrolla la realización física de la actividad (Estado fuente), que deberá ser en otro estado.

3. ARTÍCULO 17. 1

A) Sujeto que obtiene la renta.

i. Pagos directos e indirectos.

Deberemos realizar un inciso en la distinción entre la atribución directa e indirecta de la renta al artista o deportista, ya que el artista o deportista puede estar empleado por cuenta ajena en una empresa o sociedad, y por lo tanto que la renta a percibir por esas actuaciones nos le sea entregada directamente sino indirectamente a través de la empresa a la que está subordinado, y que posteriormente veremos.

ii. ¿Pueden los entes legales ser sujetos del artículo 17. 1?

Sólo las personas físicas son los sujetos de este 17.1, y aunque estos se constituyan como personas jurídicas, por ejemplo orquestas, coros y equipos deportivos, se gravará sobre estos individualmente de manera indirecta o global.

iii. Alcance de la distinción entre pagos directos e indirectos.

Anterior a 1992 únicamente podían gravarse aquellos pagos realizados directamente, o al menos directamente individualizables, en tanto que los pagos indirectos o no individualizables, no quedaban integrados en el artículo 17.1 cerrándose únicamente la posibilidad a las empresas por la vía del 17.2.

En cambio, Posterior a 1992, la renta derivada de la actividad deportiva o artística puede gravarse sobre ambos, es decir tanto a la empresa como al artista/deportista, gravando a cada uno su fracción correspondiente. Y, en el caso de que esta individualización no sea posible se gravara por completo a la empresa.

Este método de cuantificación o individualización de las rentas percibidas, queda abierto a los mecanismos establecidos por la legislación interna del estado de la fuente, o de la actividad, es decir, que es este estado el competente para concretar la parte de la renta que le corresponde al artista/deportista, debiéndose hacer una “división pro rata” en el caso de que la remuneración fijada sea para actuaciones en diferentes países.

B) Artistas y Deportistas.

Este modelo de convenio no da una concepción autónoma del ámbito subjetivo, es decir, no nos da una definición de lo que podemos entender por artista o deportista, solventado dicho problema mediante la determinación de estos por la actividad que desarrollan, y por lo tanto debiendo fijar qué actividades se consideran artísticas o deportivas.

En definitiva, la actividad desarrollada tendrá un carácter instrumental que ayudará a delimitar e identificar al sujeto realizador de la misma.

i Artistas

La Real Academia Española nos da la siguiente definición de artista:

“1. adj. Se dice de quien estudiaba el curso de artes. Colegial artista.

2. com. Persona que ejercita alguna arte bella.

3. com. Persona dotada de la virtud y disposición necesarias para alguna de las bellas artes.

4. com. Persona que actúa profesionalmente en un espectáculo teatral, cinematográfico, circense, etc., interpretando ante el público.

5. com. Artesano (persona que ejerce un oficio).

6. com. Persona que hace algo con suma perfección.”

El artículo 17.1 concentra la actividad artística a los artistas de espectáculo, es decir, que centraliza principalmente la actividad a las actuaciones públicas, si bien no desarrolla un elenco exhaustivo, permitiéndose así un conjunto de categorías abstractas y amplias de actuación.

Y consecuentemente, debiendo realizarse la exhibición de la habilidad públicamente y en persona. Y por lo tanto, como establece el profesor Emilio Aguas, los artistas del artículo 17 serán aquellos cuyo arte tenga que exhibirse en persona, siendo “su cuerpo el vehículo de expresión de su arte, y sólo remunerado por la exhibición personal”, clasificándose por el artículo 17. Y lógicamente todas aquellas capacidades artísticas que carezcan de dicha característica, no se clasificarán conforme al artículo 17, como es el caso de directores de cine y teatro, compositores, coreógrafos, etc. Advirtiendo que estos ejemplos están sujetos a excepciones que deberían ser objeto de un estudio casuístico.

ii. Precisiones al concepto.

i.            Actividades compartidas.

En el caso de actividades compartidas, es decir,  aquel que produzca o componga una obra y también participe en ella, deberá fijarse el nivel de participación en la exhibición pública, pudiendo utilizarse el contrato del artista como un mecanismo o “guía de reparto”.

ii.          Actividades de apoyo y asistencia técnica.
El personal técnico y de apoyo necesario para la realización de esa exhibición pública se excluirá expresamente del artículo 17.

iii.        Actuaciones de apoyo a causas.
En cuanto las actuaciones de apoyo a causas, como pueden ser eventos religiosos, actos benéficos, mítines políticos, también quedarán enmarcados dentro del artículo 17.

iv.         Apariciones no artísticas.
Obviamente, los artistas pueden participar en entrevistas, programas, coloquios, que no tengan un rasgo de exhibición, en este caso quedará excluidas del artículo 17.

v.           Modelos.
Vemos como el ejercer de modelo se trata de una manifestación de una  habilidad especial expresada a través del cuerpo y por lo tanto deberá incluirse en las actividades gravadas por el artículo 17 del M.C., como bien ha definido la Dirección General Tributaria y de la cual comparte su opinión el profesor Emilio Aguas, es más añadiendo a su juicio que podría establecerse como un “caso tipo” del precitado artículo.

vi.         Toreros
En lo referente a los toreros y sus cuadrillas, encajaran en el denominado “contrato de grupo” y por lo tanto quedaran encuadrados dentro del artículo 17, exceptuando de este, los servicios de plaza ya que no tienen un carácter artístico, si no mas bien de apoyo y asistencial, a los que anteriormente habíamos hecho referencia.

iii. Deportistas

La Real Academia Española, define el término deportista, como:

“1. com. Persona que por afición o profesionalmente practica algún deporte.”

Según Stockman, el deportista es:

"un individuo que se ocupa de una actividad física o mental que es ejercida como un fin en sí misma, normalmente conforme a ciertas reglas y formas de organización especialmente diseñadas para ello”.

En base a esta definición, el profesor Emilio Aguas completa añadiendo un requisito principal y de gran trascendencia como es el de “la competitividad”, encontrando aquí su esencia.

Siempre, entendiéndose que al igual que los artistas, se trata de  habilidades susceptibles de desarrollarse en un espectáculo público, siendo “el vehículo de expresión su propio cuerpo”.

iv. Ejercicio de la actividad artística o deportiva como profesión.

Frecuentemente, la actividad deportiva bien organizada por niveles, distinguiéndose entre profesionales y no profesionales o bien por la edad y sexo. En el caso de los artistas la delimitación es mucho más complicada.

Para solventar parcialmente este problema interpretaremos el artículo 17, a aquellos artistas o deportistas que obtengan rentas por su actuación en otro país, obteniendo su calificación mediante la remisión al derecho interno.

NON BIS IN IDEM VI

6. ANÁLISIS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO “NON BIS IN IDEN” EN EL DERECHO EUROPERO COMPARADO.

Por lo ya comentando en la introducción, las distintos ordenamientos europeos propugnan este derecho en su proyección interna, pero ¿que sucede en cuanto a su aplicación externa?, ¿existe la posibilidad de repetir el Juicio?,

Por ejemplo en Alemania en el parágrafo 51 del StGB alemán, relativo al abono de penas, establece que: “ cuando el condenado haya sido castigado en el extranjero por el mismo hecho, se contabilizará la pena ya cumplida”, por lo tanto se permiten dos o mas juicios, con los mismos elementos, siempre y cuando, para evitar la vulneración de principio de desproporcionalidad se considere la sanción impuesta en el en el extranjero.

Igual trato, tendrá esta materia en otras legislaciones como la austriaca como es el caso del parágrafo 66 del StGB austriaco, del art. 138 del Código

penal italiano, y del art. 31 del Código penal suizo.

Otras legislaciones, como Bélgica, Francia Portugal admiten tal proyección externa, aunque indirectamente, l art. 692 del Código de procedimientos penales francés, y lo mismo ocurre en Portugal y Bélgica.

Por el contrario, existen ordenamientos, como holanda, el que la proyección del principio non bis in ídem, es equiparable, tanto a la esfera interna como externa.

En cuanto a los países firmantes  del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, firmado en 1990 y al que se adhirió España en 1991, hay que tener en cuenta lo dispuesto en los arts. 54 y 55. Según el art. 54, que establece la  vigencia del principio non bis in idem en el ámbito interno de los países de Schengen

“Una persona que haya sido juzgada en sentencia firme por una Parte contratante no podrá ser perseguida por los mismos hechos por otra Parte contratante, siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la sanción, se esté ejecutando o no pueda ejecutarse ya según la legislación de la Parte contratante donde haya tenido lugar la condena”.

Y el articulo 55, lo completa estableciendo una cláusula de reserva en contra de su aplicación, no siendo este el caso de España, por lo tanto se establece lo siguiente:

“1. En el momento de la ratificación, aceptación o aprobación del presente Convenio, una Parte contratante podrá declarar que no está vinculada por el artículo 54 en uno o varios de los siguientes supuestos:

a) Cuando los hechos contemplados en la sentencia extranjera hayan tenido lugar total o parcialmente en su territorio; sin embargo, en ese último caso, esta

excepción no se aplicará si los hechos tuvieron lugar en parte en el territorio de la Parte contratante donde se haya dictado la sentencia.

b) Cuando los hechos contemplados en la sentencia extranjera constituyan una infracción contra la seguridad del Estado u otros intereses igualmente esenciales de dicha Parte contratante.

c) Cuando los hechos contemplados en la sentencia extranjera hayan sido cometidos por un funcionario de dicha Parte contratante, incumpliendo las obligaciones de su cargo”.

Es decir, determinados delitos que se consideren que afecten a intereses esenciales del Estado, esta permitido la celebración de un segundo juicio y consecuentemente una nueva pena.

Por lo tanto, dicho acuerdo reconoce el principio non bis in idem, y a su vez, en el articulo siguiente  un “bis in idem” , siempre y cuando, a mi juicio se respete el principio de proporcionalidad

Además de esta excepción, se establecen otras comprendidas en el mismo Acuerdo, como la del personal sujeto a régimen funcionarial que ha cometido el delito en el ejercicio de sus funciones, típico supuesto de «relación de sujeción especial», ya que  en estos casos se entiende que “la pena atiende a la sanción del interés general penalmente protegido lesionado por el funcionario y la sanción disciplinaria procura la sanción del ataque a otro valor o interés  relación de confianza y servicio que media entre el Estado y el funcionario y que éste ha defraudado).

NON BIS IN IDEM V

5. ESPECIALIDAD DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO “NON BIS IN IDEM” EN DIFERENTES MATERIAS.

Finalmente analizaremos la última Sentencia a tratar en este estudio y que tiene una  importante relevancia,  la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003[1], en relación con la doctrina constitucional, enmarcada en las Sentencias 177/1999 y 152/2001, analizadas en este trabajo con anterioridad.

En esta sentencia, cuyos elementos fácticos se resumen en que se había dirigido recurso de amparo contra la sentencia penal que imponía la condena por un delito contra la seguridad del tráfico[2] , reiterándose  por igual en la apelación en la que se invocaba la vulneración del principio non bis in idem, en cuanto se entendía que había sanción por los mismos hechos (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas) en vía administrativa, antes de dictarse sentencia penal.

En base a este breve extracto, esta Sentencia aludió a las siguientes materias:

a), a la doctrina sobre la reiteración punitiva, constitucionalmente prohibida por el art. 25.1 de la Constitución, considerando que la vulneración de derecho enmarcado como fundamental, en su vertiente material requiere la efectiva reiteración sancionadora y no la mera declaración de imposición de la sanción, luego si se ha procedido a descontar la anterior sanción[3] (como en el caso que resuelve) y, ya no habrá desproporcionalidad en la sanción y no se habrá atentado con la constitución.

b), la trascendencia del órgano sancionador que conoce de los hechos en primer lugar , como consecuencia de la competencia exclusiva de la jurisdicción penal para sancionar en estos casos de concurrencia de infracciones administrativa y penal[4].

Como establece la citada sentencia, este nexo constitucional con el art. 25.1 de la Constitución es muy dudoso, puesto que el contenido del derecho fundamental a la legalidad (nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege, scripta, certa et stricta), resulta ajeno al principio de non bis in idem , puesto que este principio (non bis in idem) no afecta a la necesidad de que la ley penal sea una ley escrita, ni al carácter de ley previa, o a la necesidad de que sea una ley clara y precisa, ni tampoco a la prohibición de una interpretación analógica prohibida.

El profesor Jaén Vallejo, hace mención a la prohibición del «double    jeopardy», es decir doble peligro de condena, que se encuentra contenido en  la Vª Enmienda de la Constitución de los EEUU, no está expreso en la CE, pero está indudablemente implícito en la idea y la tradición de un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, por tanto como un derecho fundamental.[5]

Además, la Stc 2/2003 vuelve a mencionar el ya citado en la introducción art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966). Pero, reiterándose que no esta claro el vinculo constitucional a través del principio de legalidad.

Esta Sentencia hace referencia al art. 12.1 del Real Decreto 339/1990, por el cual "no podrá circular por las vías objeto de esta Ley el conductor de vehículos o bicicletas con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohólicas ...", y al artículo. 379 del Código penal.

Dice la Sentencia que el delito contenido en este último artículo no constituye una infracción “formalista”, como sí lo es el art. 12.1 del Real Decreto 339/1990,  en la que “no consiste en la presencia de un determinado grado de impregnación alcohólica, sino en la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas”, y por lo tanto una  figura delictiva similar, pero no idéntica, exigiéndose un peligro real.

En definitiva, el Tribunal Constitucional, en esta sentencia, equiparo la  infracción penal del art. 379 del Código penal a un “peligro real”; y que, por tanto  si no hay peligro real sólo existirá sanción administrativa.

Este criterio fue duramente criticado (en varias revistas jurídicas y prensa) puesto que dentro de la jurisdicción penal hay una categoría de peligro abstractos» – en los que se encuadra el delito de la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379 del Código penal, que se caracteriza precisamente por la ausencia de un peligro real (sí exigido, en cambio, en el art. 381 del Código penal, que contiene un delito de peligro concreto: conducción con temeridad manifiesta)[6].

El art. 379 y ss. del C.P.  fueron modificados y han tomado una nueva redacción gracias a la recientísima ley orgánica 15/2007[7],  quedando el precitado art 379 de la siguiente manera:

“Tercero. Se modifica el artículo 379, que queda redactado como sigue:

«1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o a la de multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, a la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0, 60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1, 2 gramos por litro»”.

Por tanto, en mi opinión, lo pretendido con esta reforma legislativa del art. 379 es el de corregir la teoría jurisprudencial anterior, permitiendo la punición penal de la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sin que en tal situación sea necesario la existencia de un peligro real[8] contra la seguridad del tráfico, evitándose así entrar en conflicto con otros supuestos similares.

Así la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, se  señala que a pesar de la diferencia esencial entre la infracción administrativa y el delito mencionado[9] –, “no se podía sostener la ausencia de identidad que determinara la inaplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, pues ambas infracciones, administrativa y penal, comparten un núcleo común - conducir un vehículo de motor habiendo ingerido alcohol, superando las

tasas reglamentariamente determinadas -, de modo que al imponerse ambas sanciones de forma cumulativa, dicho elemento resulta doblemente sancionado.”

El  Tribunal Constitucional, resuelve[10] refiriéndose la doctrina sobre la reiteración punitiva prohibida por el art. 25.1 de la Constitución, y añade que, “ la vulneración del derecho fundamental en su vertiente material requiere la efectiva reiteración sancionadora, no bastando la mera declaración de imposición de la sanción”. En consecuencia que era inexistente una sanción desproporcionada, “al haber sido descontada por el órgano jurisdiccional la multa administrativa y la duración de la privación del carnét de conducir”.

En cuanto al derecho a no ser sometido a un doble procedimiento sancionador, dice la citada STC que la “interdicción constitucional de apertura o reanudación de un procedimiento sancionador cuando se ha dictado una resolución sancionadora firme, no se extiende a cualesquiera procedimientos sancionadores, sino tan sólo respecto de aquellos que, tanto en atención a las características del procedimiento  (grado de complejidad) - como a las de la sanción que sea posible imponer en él - su naturaleza y magnitud - pueden equipararse a un proceso penal”.

La prohibición del doble procedimiento se quebranta si, en el  primer procedimiento no se respetase la prioridad del orden jurisdiccional penal. Puesto que si a la Administración le consta en cualquier momento del procedimiento administrativo la existencia o indicio de una infracción penal por los mismos hechos, debe suspender  de oficio este  procedimiento administrativo, hasta que recaiga resolución judicial[11].

Por lo tanto cuando habíamos hecho referencia a que el Tribunal Constitucional destaca la relevancia del órgano sancionador que conoce de los hechos en primer lugar, encuentra su principal exponente en la competencia exclusiva de la jurisdicción penal para sancionar en casos de concurrencia aparente de infracciones administrativa y penal [12]

Y por tanto “la dualidad de ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, por la Administración y la jurisdicción penal, las resoluciones dictadas en ésta no pueden ceder ante las dictadas en aquélla”.

La Sentencia del Constitucional concluye afirmando que las resoluciones penales no vulneraron el derecho a no ser sancionado en más de una ocasión por los mismos hechos con el mismo fundamento (art. 25.1 de la Constitución), pues no hubo reiteración sancionadora (bis), ni tampoco lesión del derecho a no ser sometido a un nuevo procedimiento punitivo por los mismos hechos (art.

24.2, en relación con el art. 25.1 de la Constitución), ya que el procedimiento administrativo sustanciado no es equiparable a un proceso penal a los efectos de este derecho fundamental.[13]

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[1] La Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003 invoca, como es lógico la Sentencia 2/1981, por la que se prohíbe expresamente la imposición de ambas sanciones paralelamente cuando se ”aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento».

[2] Véase art. 379 Código penal

[3] Véase Sentencia Tribunal Constitucional 177/1999.

[4] Véase voto particular de la Sentencia 177/1999.

[5] La frase double jeopardy tiene su origen en la quinta enmienda de la constitución estadounidense: "Ninguna persona será permitida a ser sometida para el mismo delito dos veces para ser puestos en doble peligro para su vida o miembros*" (*=Miembros fue como la palabra limbs se tradujo, una palabra en Inglés que significa los brazos y piernas, pero no otros miembros). Ésta clausura tiene la intención de limitar el abuso enjuiciario del gobierno en forma de repetidos juicios para el mismo delito de manera de acoso u opresión. También está en armonía con el concepto de ley común de res judicata cuyo previene la reincidencia de temas y acusaciones que ya hayan terminado de ser juzgadas

[6] Cfr, periódico digital ABC>Nacional

[7] Cfr, ley orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del código penal en materia de seguridad vial («BOE núm. 288/2007, de 1 de diciembre de 2007»)

[8] Véase también es el recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-9-2002, referida a los delitos alimentarios (art. 364.2.1º CP), que también constituyen  un “ peligro abstracto”

[9]  Como también lo es en todos aquellos casos en los que existe un sistema mixto de protección, esto es, de existencia de normas penales y administrativas respecto a unos mismos hechos, como es el caso, por ejemplo, en España, aparte del ámbito automotor, de los fraudes fiscales, de subvenciones, medio ambiente, seguridad de los trabajadores, ordenación del territorio, etc. Con razón, M. Bajo y S. Bacigalupo, en Derecho Penal Económico, Madrid, 2001, p. 79, afirman que la diferencia "entre el delito y la infracción administrativa ha de

considerarse fracasada".

[10] como lo afirmaba la STC 177/1999 (basándose en el principio de seguridad)

[11] Art. 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que regula el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración.

[12] Art. 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común).

[13] En el Voto particular, el Magistrado disidente (que había sido ponente de la Sentencia 177/1999), reiterando el criterio de la Sentencia 177/1999, entiende que se debió otorgar el amparo por vulneración del principio ne bis in idem, al haber recaído dos sanciones, la administrativa y la penal, por unos mismos hechos y con el mismo fundamento, por lo que se debió declarar la nulidad de las Sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales.

NON BIS IN IDEM. PARTE IV

4.DIFERENCIACIÓN DEL PRINCIPIO “NON BIS IN IDEM” EN EL PLANO MATERIAL Y PLANO PROCESAL.

Este principio, tiene incidencia tanto en el derecho penal material, como en el derecho procesal penal. Es decir, se debe distinguir entre la dimensión sustantiva (nadie puede ser penado de nuevo por una infracción por la cual ya ha sido absuelto o condenado definitivamente), y la dimensión procesal (nadie puede ser juzgado de nuevo por una infracción por la cual ya ha sido absuelto o condenado definitivamente). Dice  al  respecto  Bacigalupo  que  "no  sólo  se  vulnera  este principio  sancionando  al  autor  más  de  una  vez  por  el  mismo  hecho,  sino también cuando se lo juzga por el mismo hecho en más de una oportunidad"[1] .

Por lo tanto, desarrollando esta clasificación y según Cobo del Rosal[2], este principio incide tanto en el derecho penal material, como en el derecho procesal penal.

Es decir, la distinción entre la dimensión material en la que nadie puede ser penado de nuevo por una infracción por la cual ya ha sido absuelto o condenado definitivamente, y la dimensión procesal, por la que nadie puede ser juzgado de nuevo por una infracción por la cual ya ha sido absuelto o condenado definitivamente.

Este carácter procesal del principio fue reconocido por el tribunal constitucional en la sentencia 77/1983 de tres octubre, sé precisar lo siguiente:

"determina la interdicción de la duplicidad de las sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, él enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir a los órganos del estado”,

“ consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la subordinación de actuación sancionadora de la administración a la actuación de los tribunales de justicia es que la primera, como anterioridad se dijo, no puede actuar hasta que no lo hayan hecho segundos, debiendo en todo caso respetar, cuando actúe, a posteriori, el planteamiento fáctico que aquellos ya hayan realizado, pues en otro caso se produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los límites del artículo 25 de la constitución y viola el derecho del ciudadano a ser sancionados sólo las condiciones estatuidas por dicho precepto".

Siendo concreciones[3] de este principio en la dimensión penal, la litispendencia y el efecto de cosa juzgada[4].

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[1]  Cfr. Bajo Fernández/Bacigalupo Sagasse, Derecho penal económico, Madrid, 2001, pág. 5 ss;

[2] M. Cobo Del Rosal-t.s. Vives Antón, Derecho Penal Parte General,

[3] Vives Antón, constitución y  medidas de seguridad, en poder judicial, 1986, páginas 91 y siguientes

[4] Véase , por ejemplo, en el caso resuelto por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27-1-1996. no es posible ahora volver a juzgar al acusado para dar a la acusación una oportunidad procesal que tuvo y, sin embargo, no ejercitó en tiempo y forma

NON BIS IN IDEM. PARTE III

3.ÁMBITO PENAL-ADMINISTRATIVO.

Para poder hablar del principio del “non bis in idem” en su esfera penal-administrativa, tomaremos como referente  la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 177/1999, de 11 octubre de 1.999, la cual plantea la aplicación del principio “non bis in idem” en relación con el Delito de Medio Ambiente del Código Penal y el Derecho Administrativo.

En dicha sentencia, se analiza y estima el recurso que desestima las Sentencias del Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona y de la Audiencia Provincial, dado que aprecia que se ha vulnerado el derecho a la legalidad penal (“non bis in idem”) puesto que se ha condenado penalmente por un delito de medio ambiente cuando anteriormente por los mismos hechos había sido sancionado por la Administración Pública.

El relato de los hechos se resume brevemente en que la Junta de Aguas de la Generalitat de Cataluña en resolución de fecha 19 de octubre de 1.990, sancionó a una empresa con multa de un millón de pesetas, al carecer de autorización para llevar a cabo vertidos contaminantes y que los realizados superaban los límites máximos autorizados por la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1.985.

La Junta de Aguas, en fecha 23 de octubre de 1.990, pone en conocimiento al Jefe de Sección de Policía Judicial los hechos constatados, por si podían ser constitutivos del tipo previsto en el artículo 347 bis del Código Penal. Se remitieron las investigaciones a la Fiscalía, enviándose al Juzgado correspondiente, incoándose diligencias contra dicha empresa y su director, que resultaron condenados en Sentencia del Juzgado de lo Penal y de la Audiencia Provincial por un delito de medio ambiente a la pena de dos meses de arresto mayor, accesorias de sufragio y multa de un millón de pesetas, deduciéndose la multa administrativa en la penal impuesta, siendo dicha sentencia recurrida por la parte defensora, planteando vulneración del principio non bis in idem (art. 25.1 C.E).

En esta Sentencia, los hechos constitutivos del delito son los mismos que fueron objeto, previamente, de la sanción administrativa de multa por valor de un millón de pesetas. Así lo recoge el Fundamento Primero de la Sentencia del Juzgado de lo Penal, “hechos objeto de este juicio y al sancionado administrativamente son idénticos como idéntico es el hecho mismo y el sujeto activo”.[1]

La sentencia toma como base la infracción del principio de legalidad, en su correlación con la prohibición del “non bis in idem”, justificando la preferencia de la vía jurisdiccional penal respecto a la administrativa, puesto que a pesar de reconocerse la dualidad de procedimientos sancionadores, por unos mismos hechos, la no paralización por la Administración del expediente sancionador y la imposición de sanción administrativa no podía significar la “destipificación penal de los hechos”.

No obstante, a fin de evitar la doble sanción por los mismos hechos, el Juzgado restó al pago de la multa penal la cantidad anteriormente abonada en vía administrativa. Por tanto, el Juzgado de lo Penal y posteriormente, la Audiencia Provincial, basaron su pronunciamiento en la preferencia de la jurisdicción penal, entendiendo que la potestad sancionadora administrativa debido a su rango de subordinación, debería de  ceder en su ejercicio ante el ius puniendi de aquélla.

Estimándose, que en el caso objeto de recurso, la autoridad administrativa no respetó el ámbito de supremacía del orden judicial penal[2].

Así, el Tribunal Constitucional justifica en la sentencia[3]  que el principio “non bis in idem” es un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción, como consecuencia del anterior ejercicio de ius puniendi del Estado.

Por ello, en cuanto al derecho de defensa del ciudadano invocando el “non bis in idem” no puede depender del orden de preferencia del ejercicio sancionador, ni de la inobservancia por la Administración, de la legalidad aplicable, lo que significa, por tanto,  que la preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa ha de entenderse como una garantía del ciudadano, y nunca como  limitativa de la garantía que implica aquel derecho fundamental.

Por lo tanto, la omisión de la Administración del deber de suspender y paralizar  el procedimiento sancionador, e informar a la jurisdicción penal por si el hecho fuese constitutivo de delito nunca podrá vulnerar el principio de “non bis in idem” del ciudadano ajeno a la actuación de la Administración. Y consecuentemente, no puede ser doblemente castigado por un mismo hecho.

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No siendo , simplemente, un conflicto competencial entre la Administración y la Jurisdicción Penal sino que también abarcaría un conflicto procedimental del citado principio orientado, tanto para impedir la doble incriminación y castigo por unos mismos hechos, como para evitar eventuales pronunciamientos claudicantes, en caso de procedimientos paralelos atribuidos a autoridades diferentes

Es más, en relación con lo anteriormente expuesto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983  recoge que la “Constitución impone unos límites precisos a la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas. Junto a los que consisten en la legalidad, la interdicción de privaciones de libertad y el respeto a los derechos de defensa y señala “La subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la Autoridad judicial exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse a favor de la primera ” .

A tenor  todo lo anterior, debemos entender que dar preferencia a la primera sanción firme,  administrativa, dejando sin prioridad a la sanción penal pronunciada por un Tribunal después de un proceso, es una solución ajena a la norma constitucional .

Por lo cual cuando se produce la aplicación de una doble sanción, administrativa y penal, existiendo identidad de sujeto, hecho y fundamento[4]  hay que tener en cuenta, que la actuación sancionadora de la Administración  debe estar subordinada siempre a la potestad de los órganos jurisdiccionales, puesto que aquélla no puede actuar mientras no lo hayan hecho éstos, es decir,  "la pendencia del proceso penal constituye un óbice para la simultánea tramitación de un procedimiento administrativo sancionador por los mismos hechos"[5]

Se busca evitar una doble incriminación, y posibles decisiones claudicantes por la posibilidad de simultaneidad de dos procedimientos -penal y administrativo sancionador [6].

Analizando, una vez más,  la ya mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, se reconoce el derecho del demandante a no ser doblemente sancionado por unos mismos hechos, y en el caso que trato en el que aquél había sido sancionado primero administrativamente y después penalmente.

Por tanto, la Sentencia[7] del Tribunal Constitucional aclara que “tal dimensión procesal no puede ser interpretada en oposición a la material, que ha de impedir que el sujeto afectado reciba una doble sanción por unos mismos hechos, cuando existe idéntico fundamento para el reproche penal y el administrativo, y no media una relación de sujeción especial del ciudadano con la Administración”[8], sobre este particular incidiremos más adelante.

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[1] Siendo inválido, como se aduce, que esta duplicidad de reproches, penal y administrativo, no puede extenderse sanado y convalidado mediante el expediente, acogido en la Sentencia del Juzgado de lo Penal, consistente en deducir, de la pena de multa a que fue condenado la cantidad ya abonada como multa administrativa por idéntico importe de un millón de pesetas.

[2] El principio “non bis in idem” cobra su sentido material, si la exigencia de “lex praevia” y “lex certa” que impone el artículo 25.1 de la Constitución, obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho ilícito ese cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiera ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta ilícita.

[3] La presente sentencia tuvo un voto particular, firmado por el Presidente del Tribunal Don Pedro Cruz Villalón, y la Magistrado Doña María Emilia Casas Baamonte, en el cual expresan su disconformidad con la sentencia dictada, declarando que existe un elemento normativo esencial: la infracciones administrativa y penal eran distintas. No existía identidad de fundamento en las sanciones administrativa y penal enjuiciadas. Las sentencias declaran probados nuevos hechos, que no fueron objeto de la sanción administrativa, acerca de los efectos de los vertidos sobre la salud humana y sobre la flora y fauna del valle fluvial afectado por los vertidos de la empresa, que son los hechos que les permiten afirmar que se produjo un grave peligro para los bienes jurídicos protegidos por la ley penal. No puede sostenerse que existiera una absoluta identidad de fundamento entre la sanción administrativa y la penal. Aquélla sirvió para sancionar el vertido de aguas contaminantes carentes de la preceptiva autorización administrativa; la condena penal, en cambio, se debió a que el elevado grado de toxicidad de esos vertidos ilegales pusieron en peligro grave la salud de las personas o pudieron perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal o vegetal. La infracción administrativa, tal y como se configura, fue medio necesario para cometer el delito contra el medio ambiente, incriminado por el Código Penal, y que protege el artículo 45 de la Constitución.

[4] Según el art. 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, relativo a la eventual concurrencia de sanciones, "no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de objeto y sujeto”

[5] Sentencia del Tribunal Constitucional 152/2001.

[6] Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999.

[7] Véase Sentencia del Tribunal Constitucional contiene un voto particular.

[8] Cfr. Queralt Jiménez, J.J., "«Ne bis in idem»: significados constitucionales", en Libro Homenaje a Juan del Rosal, Madrid, 1993, pp. 902 y 903, quien critica el criterio del Tribunal Constitucional sobre la no aplicación del principio ne bis in idem en las relaciones especiales de poder.